A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, por unanimidade, tese vinculante sobre uma das batalhas mais sensíveis do ICMS interestadual: a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) em vendas a consumidor final contribuinte do imposto antes da Lei Complementar 190/2022. O julgamento ocorreu em 10 de junho no Tema 1.369 dos recursos repetitivos.
Difal original e a controvérsia com a LC 190
O Difal nasceu na Constituição como mecanismo para equilibrar arrecadação entre estados em operações interestaduais. A versão clássica alcança o consumidor final que também é contribuinte do ICMS — empresas que compram mercadoria ou serviço para uso próprio, não para revenda.
Com a EC 87/2015 e o avanço do comércio eletrônico, surgiu nova modalidade voltada ao consumidor final não contribuinte. O STF exigiu lei complementar para regulamentá-la, o que só ocorreu com a LC 190/2022. Já sobre o Difal "antigo", a corte entendeu que a discussão era infraconstitucional e cabia ao STJ interpretar a Lei Kandir (LC 87/1996).
Entendimento favorável à Fazenda
O relator, ministro Afrânio Vilela, concluiu que a Lei Kandir sempre teve densidade normativa para autorizar a cobrança: define contribuinte, fato gerador, base de cálculo, local da operação e substituição tributária. A LC 190/2022, na visão da corte, ajustou hipóteses envolvendo não contribuintes, mas não inventou do zero a obrigação sobre consumidor final contribuinte.
Tese aprovada: "A Lei Complementar 87/1996 disciplina de forma suficiente a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022."
Reações do mercado tributário
Leonardo Aguirra, do Andrade Maia, critica a decisão: sustenta que a Lei Kandir previa apenas regra de responsabilidade, sem definir a obrigação tributária completa. Leonardo Roesler, do RCA Advogados, vê efeito oposto — fortalecimento da arrecadação estadual e redução de passivos discutidos regionalmente.
Natália Mara Rodrigues de Sousa Vinhal, da Rolim Goulart Cardoso, alerta que a tese não encerra todas as discussões. Permanecem, por exemplo, controvérsias sobre a "base dupla" adotada por alguns estados após a EC 87/2015.
O que muda na prática
Empresas que contestavam cobranças retroativas de Difal sobre consumidor final contribuinte perdem um argumento central nos tribunais. Estados consolidam receita e reduzem incerteza arrecadatória. Contribuintes precisam revisar planejamento tributário e avaliar acordos ou pagamentos de períodos anteriores a 2022. Advogados tributaristas devem mapear processos pendentes nos REsp 2.133.933 e 2.025.997, citados no julgamento.
